最近笔者有幸代理了一起美资银行高管裁员的案件，领略了一下中国智慧与美国智慧的碰撞与较量。 L女士系美国著名的C银行上海分行资深副总裁，美籍华人，年薪百万元人民币，工作年限5年，双方劳动合同期限未约定，合同准据法为中国劳动法。09年2月一天银行以裁员为由于L女士协商解除劳动合同，并提出按中国劳动法裁员补偿标准给予补偿，L女士不同意解除合同，双方协商未果，银行当即宣布停止L女士一切工作，并通知其离开办公室，等候处理。 因笔者成功代理袁先生诉IBM反歧视案件L女士前来寻求法律帮助。据L女士陈述C银行内部一直存在派系斗争，L女士曾经因为部门福利问题提出建议，引起现任上级不满。此次正好遇到金融危机，上级领导借此机会找借口将其裁掉。 单位做法明显不公平之处在于与L女士同等职位的员工有四人，其他三人均为男性；L女士是负责主要业务的，属于实干型，其他三人的职能相对次要或者处于辅助地位。因此，L女士认为首先单位裁员选人标准不符合商业目的准则，而且不公开透明，自己的业绩不是最差的，工作年限相对也是比较长的，自己的岗位和职能没有消失或者发生重大变化；其次，L女士认为单位裁员的行为涉嫌性别歧视，单位选择她主要是因为她是唯一的女性，性格随和。 美国式裁员规定 经初步分析，笔者发现这是一起典型的由于中外法律和文化差异引起的劳动争议。双方劳动合同绝大部分内容是按照美国式思维和习惯指定的，其中最为明显的是双方没有设定劳动合同的期限。在美国正当的解雇员工或者裁员是比较方便的，并不太容易引起争议，单位给予的经济补偿也比较低。因此，大部分劳动合同是无固定期限的，相反固定期限劳动合同则比较少见。 美国式裁员只要是出于商业考虑，裁员标准公开透明，裁减人数并无限制，裁减一名员工也可以是裁员。通常由于高级管理人员的工资比较高，往往首当其冲被裁减，而且通常涉及人数比较少效果却立竿见影。 然而在美国解雇裁员并非可以肆无忌惮，最为致命的约束在于涉嫌违反公平就业原则的歧视行为。解雇可以没有任何理由，但完全没有理由的解雇是不存在的，一旦解雇的理由涉嫌歧视，则企业可能面临高额惩罚；同样，裁减人数多少由商业考虑决定，但被裁人员的选择必须有公正透明的标准，尤其不能采用歧视性标准。 中国式裁员规定 鉴于双方在劳动合同中明确约定遵守中国劳动法律规定，因此，双方未约定劳动合同期限应当视为订立了无固定期限劳动合同。劳动合同法关于有固定期限和无固定期限劳动合同的解除条件是一致的，用人单位单方解除劳动合同必须符合法定条件。尽管有关方面一再澄清无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，由于无固定期限劳动合同的强制推行到底会给劳动关系领域带来怎样深远的影响尚不明确，很多企业采用种种手段以回避签定无固定期限劳动合同。 中国劳动合同法关于裁员的规定对人数进行了限制，必须达到二十人或者企业职工总数的百分之十以上；同时对裁员的实质性条件作出了规定，比如破产重整、经营困难、技术革新、经济情况重大变化等。实践中对于如何认定是否符合以上实质性条件以及由谁认定、发生争议后如何处理没有明确规定，客观上这一切也几乎是单纯的劳动合同法难以完成的使命。企业的经济情况只有企业最清楚，裁员往往规模很大，试想如果因为实质性条件发生争议，每个员工都要求撤消裁员，会给企业带来多大的灾难。另外，劳动合同法还对裁员程序作了规定，比如听取职工意见、向政府部门报告等。理论上这些是比较容易完成的手续，然而实践中就进行过类似程序的企业的经验而言似乎远比想象中的困难，于是出现了大量的协商解除劳动合同的情形以及协商不成的劳动争议案件。 中国劳动法虽然没有就裁员解雇过程中的不正当或者歧视问题作出明确的规定，似乎给了企业方面借裁员之机实施内部斗争和打击报复开了方便之门，但是却有另外一个“尚方宝剑”悬在企业头上，那就是“恢复劳动关系”之诉。恢复劳动关系诉讼旷日持久，长的甚至超过一年，另企业疲于应付，若劳动者胜诉，则企业需要支付诉讼期间全部或者大部分工资待遇。 法律策略 通过以上分析我们给L女士提供以下初步意见： 1、 C银行的解雇行为不符合中国劳动法规定的裁员条件，也不符合单方解除劳动合同的条件，属于非法解雇； 2、 L女士可以选择恢复劳动关系； 3、 双方劳动争议同时适用美国反歧视法律和中国劳动法，L女士享有根据美国反歧视法律要求赔偿的权利。 第一次交锋 经过充分准备和安排，双方展开了第一次有律师参与的正面交锋。C银行也聘请了国内名列前茅的律所，地点设在C银行会议室。一阵寒暄之后，C银行代理律师胸有成竹的提出了他们的看法，银行方面的行为目前尚不属于解雇，他们提出的方案是非常优厚的，L女士应当满足现有方案。我们则明确指出银行方面已经以行为表明了解雇的意思，同时提出恢复劳动关系、回办公室工作的要求；并表示即使恢复劳动关系也会考虑在美国起诉银行方面的歧视行为。在损失方面我们表示对于单位提出的双倍赔偿方案不予考虑，并提出了我方二百四十万元人民币的初步方案，理由是双方签定有无固定期限劳动合同，L女士的损失包括过去5年提供的服务的补偿，未来由于单位违约行为可能造成的潜在损失，以及单位行为对L女士声誉和精神上造成的损害，最后还包括银行歧视行为应当承担的赔偿责任。银行律师指出双倍经济补偿是理论最高赔偿，我们则反驳24个月工资才是理论上限，尤其对于无固定期限劳动合同而言。 对方律师及人事主管一片茫然，显然没有料到我们会提出如此强硬的意见和方案，更令他们不解的是这件事会涉及美国法律吗？看着对方遭受重大挫折的样子，显然我方初步谈判目的已经达到，于是我们建议谈判暂时告一段落，以便给银行方面时间先考虑一下我们的意见和方案。 事件进展 三天后，银行方面来电话通知L女士回单位上班，L女士有些纳闷，银行葫芦里到底卖的是什么药？此前L女士曾经屡次跟笔者表示银行是绝对无法容忍让她回去的。在了解情况之后笔者一方面让L女士要沉住气，另一方面提议由律师打个电话给银行方面投石问路。 接通银行人事主管电话，笔者先表明意图：从律师角度也希望双方能够协商解决争议，也愿意从中斡旋。对方一听有些意外，但非常高兴。原来他们的处境非常尴尬，进退两难，不知道是立即解除劳动合同好，还是让L女士回去工作好。回去工作确实是银行方面非常难以接受的，但继续保持现状又难逃非法解雇的嫌疑，最终决定电话通知L女士回去实在是无奈之举。了解对方心态之后，笔者又抛出一套新的方案，表示从律师角度二百四十万确实偏高，个人认为160-180万应该相对合理一些。对方表示向上汇报后答复。L女士听我描述有关情况后，松了一口气。 又过了几天银行人事主管打来电话，表示银行愿意将补偿方案增加到120万元，但这已经是亚太区这边最高的权限了，没有任何再增加的可能。经商L女士，决定再等一等，120万应该不是对方的底线。 见L女士不接受120万元方案，没过几天银行再次书面通知L女士回单位上班。这一回双方关系似乎进入了一个新的阶段，我预感到矛盾有可能进一步升级，需要在为下一步做安排了。裁员、尤其是带有不正当因素的裁员往往给被裁员工造成巨大的心理压力。一方面 失去工作和经济收入，另一方面意味着自己的竞争能力遭到否定。鉴于L女士确实因为遭受不正当待遇存在失眠、头痛等健康状况，笔者建议L女士寻求专业医生帮助做一下详细检查，以便确定是否需要暂时病假休息。果然，医生经检查后建议L女士休息两周，这样L女士为自己将来的谈判又增加了一个有力的筹码。 按照单位指定日期，L女士按时来到办公室，人事方面口头告知她的职位从资深副总裁调整为行政部职员。显然L女士不会接受这样的安排，不过一切尽在预料之中，L女士当即向单位提交了病假单，申请休假两周。事件在悄无声息的推进，不过在这一轮新的回合，单位没有占到任何上风。 和谐结局 不知不觉又到了支付工资的日期，在单位无奈的又支付了一个月工资后，L女士表示了尽早结束谈判的想法，于是委托笔者再次拨通了单位人事部的电话，这一次我们将价位调整到140-160万，单位方面经研究后表示扣除已经支付的一个月工资，愿意另行支付130万元经济补偿并承担20万元的搬家费用。L女士表示接受，第二天双方在友好的气氛中签署了终止劳动关系协议书。一场由于中美法律和文化差异引起的争议划上了圆满的句号。笔者的收获在于生动细致的感受了一回中西方智慧的高超演绎与较量。
